首例出售人工繁育鹦鹉无罪案 爱鸟人的福音？

郑晓静律师

北京市中盾律师事务所

邱国荣的辩护律师

案情

两年前，32岁的江西九江人王鹏在深圳打工时偶然养起了鹦鹉。2016年4月初，王鹏将自己孵化的两只“小太阳”鹦鹉出售给谢某某。 深圳市宝安区法院认定，被卖出的那两只“小太阳”鹦鹉是受国际公约和法律保护的，王鹏因此被定为非法出售珍贵、濒危野生动物罪，获刑五年。深圳市中级人民法院作出终审判决：王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑两年，并处罚金三千元。 尽管终审判决较之前的五年有期徒刑减轻了三年，但是作为王鹏的妻子和辩护律师则认为王鹏应该无罪。 此前红星新闻曾报道，2018年4月底，江西省贵溪市水族店老板邱国荣从万锦龙经营的花鸟店购买了8只鹦鹉和4只鹩哥，随后以涉嫌非法购买、销售濒危野生动物的罪名被警方带走。经相关部门鉴定，8只鹦鹉和4只鹩哥属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二中的保护物种。 2018年12月21日，邱国荣因非法收购、出售濒危野生动物罪被判处有期徒刑2年，其不服判决，提出上诉。2019年9月11日，鹰潭市中级人民法院（以下简称，鹰潭中院）二审改判邱国荣有期徒刑1年6个月，缓刑2年，随后依法层报最高人民法院核准。2020年4月10日，江西省高级人民法院作出刑事裁定，发回鹰潭中院重审。 红星新闻记者获取的一份（2020）赣06刑终92号判决书显示，经查，8只涉案费希氏情侣鹦鹉来源可追溯，系人工种源非野生种源。本案中的费希氏情侣鹦鹉在河南乃至其它地区被驯养繁殖、商业利用多年，驯养繁殖技术成熟，已成规模，数量增加，形成较大产业链。综上，邱国荣收购、出售涉案费希氏情侣鹦鹉的行为，情节显著轻微，危害不大，不宜认定为犯罪。

采访对话
方弘：我们节目曾关注过深圳王鹏因售卖两只鹦鹉一审获刑5年，终审获刑2年的案件。原因是王鹏特别爱鹦鹉于是自己养育繁殖了大量鹦鹉，后卖出了两只“小太阳”鹦鹉。也因此举，王鹏被定罪获刑。全国各地因为像王鹏一样被定罪量刑的还大有人在，据您推测因为售卖人工繁育鹦鹉而获刑的人可能有多少？ 郑晓静律师：数量应该不少，但是具体数字没统计。因为出了“王鹏鹦鹉案”以后，全国各地也出了其他类似的鹦鹉案，它们的共同特点都是售卖人工繁育鹦鹉而获刑。尤其是新冠疫情以后，全国各地的一些爱鸟人士都面临着被起诉或者被判刑的风险。 方弘：这样的案件被判有罪以后，很多养鹦鹉的人人自危，还有一些卖鹦鹉的，会觉得自己随时有可能像王鹏一样，因为爱鸟养鸟而获刑。您觉得王鹏这个案子被判有罪，背后的影响是什么？ 郑晓静律师：会直接影响到整个野生动物产业，从生产到销售的行为。摧毁的是整个行业的发展，影响是非常大的。比如全国最大的花鸟繁育基地，河南商丘养的是情侣鹦鹉，现在已经贱卖到三块一只都没人要了。有些鹦鹉养殖户由于鸟卖不出去，筹不了鸟粮，所以给鹦鹉一天就吃一顿，大量的鹦鹉饿死了。上千家鹦鹉养殖场，死的鹦鹉数量是几百万只，所以直接摧毁的是生产行业，野生动物的繁育行业。 既然人工养的鸟都不让卖了，卖了就获刑，那么人工养的龟或者人工养的其他动物是不是也照样会面临着入刑的危险？这种人人自危，蔓延到了野生动物的其他产业。 方弘：《刑法》当中所规定的非法出售珍贵濒危野生动物罪，出发点其实是为了保护好这些野生动物。但是现在看来，因为有这样的一个罪名，适用于那些人工繁育的鹦鹉或者其他动物，不仅没有起到保护野生动物的作用，甚至破坏、威胁了这些人工繁育的“野生动物”的生存。邱国荣的是全国首个收购、销售人工繁育鹦鹉被认定无罪案件，您怎么看法院的无罪判决？ 郑晓静律师：我觉得这个无罪判决，必将成为经典判决。它能够对全国的类案审判起一个引领作用。最大的意义是呼吁整个司法队伍去保护人工繁育野生动物产业的发展。要善于区分人工繁育和野外野生，同时一定要严格对待两种不同的种源。人工繁育的是人工种群，野外野生的是野生种群。 我们国家没有把人工种群与野生种群同等刑法保护。因为在《野生动物保护法》专门法里面，特别规定了人工繁育野生动物是可以出售和利用的，对人工繁育的野生动物，首先繁育环节实行许可制度，也就是行政许可，只要经过主管机关的许可繁育，就可以凭专用标识去销售。 由于专用标识制度在大多数的人工繁育产业还没有落地，所以现在有些地方规定要通过经营批文去销售。《野生动物保护法》没有规定经营行为必须要行政许可。所以，在我看来，对经营行为采用许可证制度是违反《行政许可法》规定的，属于越权的行政行为。这必然会增加人工繁育野生动物产业的销售麻烦。比如有些鸟会亲人的，等批文下来卖不出去了，因为不亲了没人要。因此，人为的添加一些不必要的行政行为，不利于产业的发展。 “法无授权即禁止”，退一万步讲，即使没有经营批文去销售，也是一般行政违法行为，不等于犯罪行为。但是，在执法过程中却把一般行政违法行为拔高为犯罪行为，把销售人工繁育野生动物的行为认定为犯罪行为。 江西鹦鹉案之所以能够成为经典，能起到引领作用就在于严格区分了人工种群与野外种群，而且两个种群不进行同等刑法保护。其次，严格区分了一般违法行为与犯罪行为的界限，比如把没有经营许可证收购销售人工繁育鹦鹉的行为，作为行政违法行为，直接认定不构成犯罪行为，就能够促进人工繁育鹦鹉产业的发展，也能够促进人工繁育野生动物整个产业的发展，其实是利国利民的。 我们都知道一个家庭如果出一个刑事案件等于是灭顶之灾，家破人亡、倾家荡产、身败名裂。中国千年来都有鹦鹉学舌的典故，鹦鹉早就成为人类的伴侣。不能到一千年以后，社会进步了，还把养鹦鹉、卖鹦鹉这个行为认定为犯罪行为，这明显是违背常识、常情、常理的。 方弘：这是否意味着爱鸟人士可以大胆得卖鸟了，不会再被追究刑事责任了呢？ 郑晓静律师：执法人员的思想观念、专业水平还有待提高，包括《野生动物保护法》还应该再进一步落地完善，不排除有机械司法。最高法院相关司法解释把人工繁育野生动物等同于野外野生同等刑法保护。 由于这一条司法解释，才导致在司法实践中有些人用司法解释把买卖鹦鹉的行为认定为非法收购出售珍贵濒危野生动物的犯罪行为，这是违反罪刑法定原则的。 因为人工繁育首先不是野生动物，同时人工繁育有些野生动物非常便宜，比如像情侣鹦鹉，三块钱一只。有些鹦鹉是林业部2003年就允许人工繁育的，产业发展了20多年，到现在数量极大增加，都不濒危了。法院把既不珍贵又不濒危还不野生的动物，作为珍贵濒危野生动物去保护，把销售行为也就是交易行为认定为非法收购出售珍贵濒危野生动物罪，是违反罪刑法定原则，也是违反人们常识的。 对于购买销售人工鸟的行为，到底有什么社会危害性呢？就像家里自己养的鸡和鸭拿去卖了一样，因为鸡、鸭、猪的祖宗也是来源于野鸡、野鸭、野猪的。 方弘：对于王鹏这样的案件，就因为卖了自己养的两个小太阳鹦鹉就获刑两年，这样的判决其实是基于一个相关的司法解释，就是把人工繁育的也作为野生动物来看待。这个案件的出现是否会推动相关司法解释的修改，避免类似的王鹏被机械性的执法？ 郑晓静律师：王鹏案这种解释我认为是扩大化的解释，是违反罪刑法定原则的。因为《刑法》第341条明确规定野生动物保护的对象是野外野生动物，不应人为的扩大为包括驯养繁殖。 近年来随着人工繁育鸟案入刑，国家有关部门都在关注这样的案子，也在积极修改。2020年12月18日出了一个《非法交易野生动物的指导意见》，指导意见其实是有进步的，尤其是第二条，明确规定了严厉打击非法交易野生动物的犯罪对象，把它严格限制在《刑法》第341条第一款规定的野外野生动物。 第三条，严厉打击以食用目的的非法购买野生动物的犯罪行为，也把它严格限定在了《刑法》第341条第一款规定的动物，也就是野外野生。第九条还进一步明确规定，对于野生动物交易行为是否构成犯罪以及量刑的时候应该综合考虑，尤其要考虑到涉案的动物是否人工繁育以及种群的濒危程度，野外存活状况，人工繁育情况以及是否列入人工繁育国家重点保护野生动物的名录。包括行为手段，对野生资源的损害程度以及食用野生动物对人体的健康是否有危害等综合评价它的社会危害性。 也就是说如果依法查明涉案的动物是属于人工繁育的物种，根本不濒危，经过人工繁育多年，数量极大增加，已经形成了规模化、产业化效应，同时它根本不在野外存活，而是生活在养殖场、生活在家里，确属于人工繁育。即使没列入野生动物保护名录，但是由于驯养技术成熟，将来能够列入人工繁育野生动物名录，以及人们行为手段是购买、是活体，没有实际损害，购买是为了爱它养它，把它当宠物，对于野外野生动物没有任何损害，也没有食用，对人体没有任何危害。 综合评价这种人工鸟的购买和销售行为没有任何社会危害性，既然没有任何社会危害性，就不应该把它定为犯罪行为。因为要认定一个行为构成犯罪，首先要考虑的是这个行为有没有社会危害性，不应该承担刑事责任。 我们期待各个地方执法部门，包括司法部门很好地落实指导意见的二、三、九条，能够把交易人工繁育的野生动物行为都认定为无罪的行为。 方弘：无论是天津大妈摆摊获刑还是药神案，这背后都是对于犯罪对象的扩大化解释并且没有考虑危害性的问题，这起案件的判决对于司法审判是否应该遵循法理刑法原则判案有借鉴意义？ 郑晓静律师：有的，能够起到一个广泛的借鉴作用。如果类似案件都认定为无罪的话，会促进整个人工繁育鹦鹉产业的销售，必然会带动人工繁育。因为我们进行人工繁育野生动物的目的，是使用人工繁育野生动物，而不去捕抓野外的野生动物来使用，这样才能够真正起到保护野生动物的作用。 对于任何一个行为是否构成犯罪，一定要考虑罪刑法定。因为从刑法来说，从来没有把没有经营许可证销售人工鸟的行为认定为犯罪行为。所以，一个行为是否构成犯罪也要考虑它的社会危害性，如果没有社会危害性的行为，就不应该认定是犯罪行为。 人工繁育野生动物产业如果要发展的话，还要依照《野生动物保护法》，因为《野生动物保护法》第25条明确规定了对人工繁育野生动物实行名录制和凭标识销售制度。这两个制度现在还没落地。所以，我要呼吁的是，凡是人工繁育技术成熟的野生动物，尽快全面的纳入人工繁育国家重点保护名录。 其次，尽快推广各类人工繁育野生动物的标识制度，凭标识出售的目的是保证可追溯，这样才能促进野生动物合法交易，才能够促进野生动物产业的发展，还能够保护野外野生动物，维护生态平衡。

结语

王鹏案后，记者调查发现北京等很多城市的花鸟市场，都在公开售卖“小太阳”品种的鹦鹉。在网络上，这样的交易活动就更多了。比如淘宝网上，一家店铺销量显示，交易成功的超过6000单。可以想见，除王鹏以外，还有多少人因为爱鸟、养鸟、买鸟、卖鸟而获罪。 每一个个案背后都是一部血泪心酸史，个案推动法治，但愿法治进步的过程试错少一些，速度再快一些，不至于更多的人和家庭为此付出惨痛的代价！

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